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      《英國合約法》之棄權和禁止翻供
      信息來源:國際貿易法律網 發布時間:2015/1/14 14:22:17 閱讀次數:次 我要評論
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      棄權(waiver)和禁止翻供(estoppel)
      §1 概述
      1. 棄權(waiver):合約一方對合約權利的放棄。

      一方違約或意欲違約 另一方做出明確行為表示不反對或同意 原
      有合約權利的暫時甚至最終喪失。

      2. 禁止翻供(estoppel):比棄權的概念更廣

      某人作出某種表示、行為、或承諾 法律不再準許他反悔推翻原來做作的這種表示、行為或承諾。

      總結:
      A. 禁止翻供與棄權并無必然聯系,被禁止翻供的一方并不一定是本身有什么權利放棄了;
      B. 衡平法下,禁止翻供多數起因于棄權行為。

      3.合約權利、義   棄權和禁止翻供:基于衡平法公道(衡平法或衡平法原則);
      務改變區別     改變與修改(variation):基于普通法一般合約理論(約因問題)。

      4. 衡平法原則除了棄權和禁止翻供外,還包括有關非法脅迫(duress)下訂立的合約無效、針對違約的特定履行(specific performance)、與禁令(injunction)救濟等。

      §2 棄權的形式
      棄權可以是口頭的或書面的,也可以從行為去推斷(inference by conduct)。
      有時,當事方的不作為(negative act),即該方沒有按照合約或法律的要求作出某種行為時,也同樣會構成棄權。
      A. 比如船運租約中著名的銷約期或解約條款(cancelling clause);
      B. 一方知曉對方有令合約無效的“誤述”而不采取迅速明確的行為來取消合約;
      C. 脅迫下訂立的合約,被脅迫方未在合理時間內行使法律賦予的“廢約權”;
      可見,有選擇權的一方如果在一定時間內(合約規定或判定為合理時間內)不行使選擇權,實際上就等于選擇了放棄這項選擇權。
      D. 銀行未在一定時間內檢查出單證有不符并拒受該單證,即構成棄權。

      §3 禁止翻供的種類
      民商方面(A)和海運、貿易有關(B、C、D)的禁止翻供大致有四種:
      A. 涉及財產權方面的稱所有(人)的禁止翻供(proprietary sstoppel);
      B. 習慣引致的禁止翻供(estoppel by convention);
      C. 誤述引致的禁止翻供(estoppel by misrepresentation);
      D. 承諾性禁止翻供(promissory estoppel)。
      這是最普遍、為數最多的一類禁止翻供的情形。這種導致禁止翻供的承諾或表示,既可以是明示的(express),也可以是默示的(implied)。
      援用承諾性禁止翻供原則最典型的一種是針對支付部分債務(partial payment of debt)以了結全部債務的情況。

      §4 棄權及禁止翻供的例子
      1. 買方對拒收貨物的棄權和禁止翻供;
      買賣貨中買方在交貨后如果有合理的機會去檢驗貨物是否符合合約規定,而他沒有檢驗就處置了貨物,比如使用、專賣了貨物,或者經過交貨后一段合理時間買方仍然留存著貨物而沒向賣方表明他要拒收貨物,那他就等于無條件接受了貨物,構成對拒收(不符合約)貨物的棄權或禁止翻供。

      2. 在商務仲裁的棄權和禁止翻供;
      在聯合國示范法,有規定當事方在仲裁一有異議,必須馬上提出,否則以后就不準再提,被當作是棄權。不適用聯合國的示范法的國家,做法比較寬松。

      3. 租約中棄權和禁止翻供;

      4. 定案(Res judicata)及一事不再理(Issue estoppel);
      1982年,英國在“民事管轄和判決法”中以立法的形式將定案原則明文規定了下來。

      5. 曾經認錯的棄權和禁止翻供。
      如果已是正式、公開認了錯,他能否事后反悔?
      A. 認錯方只有在雙方公道情況下才能去改變主意(change of mind);
      B. 如果已有一個和解協議結束,不能反悔;
      C. 如果對方以因依賴了這個認錯(admission of liability)而受到損害(prejudice或detriment),不能反悔。

      §5 棄權和禁止翻供的構成條件
      A. 適用棄權和禁止翻供的理論必須首先滿足公道上的要求,這是大原則;
      當一個人本身行事不公(inequitably)或不正當(unconscionably),他是不能以對方棄權和禁止翻供來作為抗辯的。
      在很多這方面的案子中,僅僅以公道這一基本標準去衡量就已足夠找到答案。
      ***實務中海上貨運中收貨人、租家遇有貨損不敢收貨,往往認為:一旦收了這
         些受損的貨,不就等于同意了接受壞貨,構成棄權和禁止翻供,日后不能再
         就貨損控告船東了嗎?所以這些貨是碰都不能碰的。
         這顯然是一種很大的誤解,怎能說提了貨就構成棄權和禁止翻供,喪失了貨
         損索賠權呢?這樣首先公道這一關就過不了。提了受損的貨根本不會構成棄
         權和禁止翻供,不應把其與合約下拒貨的權力混在一起,更要明白運輸中風
         險一般是在買方。
      ***現實中的誤解,認為:如果我方就對方的索賠數額進行了抗辯,就等于我方承認了責任,放棄(waive)了對責任的抗辯,或至少削弱了我方在責任上的抗辯。因為你既然沒責任,為什么還跟對方爭論賠多賠少的問題呢?如果爭了,等于印證了你還是承認有責任的。
          顯然,這種觀點實際也是對棄權和禁止翻供有關原理的錯誤理解。首先不符合公道原則,其次這種就對方索賠同時抗辯責任和對方索賠額的一般做法,在被告的抗辯中是極為常見和明智的,F實中,也常見原告在責任與索賠額都站不住腳的情況,變得兩方面被告都應當去反駁抗辯

      B. 誘導(inducement);
      被指稱棄權和禁止翻供的一方必須做出了一些行為表示,誘導對方去相信他放棄了或不再嚴格堅持自己應有的合約或法定權利。

      C. 沉默(silence)或不作為(inaction);
      一方主動做事、講話以致構成棄權和禁止翻供的情況,畢竟占大多數。
      只有在法律或合約要求當事人不能沉默時,這種不作為或沉默才可能構成棄權和禁止翻供理論下的誘導。必須強調的是,實務中一方不做任何事、不說任何話,僅僅保持沉默而會構成棄權或禁止翻供的情況很少。

      D. 依賴(reliance)
      一方誘導對方的行為表示,必須在客觀上確實引致了對方相信、依賴,才會構成棄權和禁止翻供。

      E. 依賴的合理性(resonableness to rely)
      作為棄權和禁止翻供的依賴,除必須滿足合理性的要求外,還必須滿足真實性的要求,即受表示方必須是真實相信或依賴了對方的表示而行事,如果受讓方事實上根本沒有相信對方的表示,那自然也就不存在什么依賴。

      F. 損害性依賴(detrimental reliance)
      (i) 大多數情況下,必須是“損害性依賴”,亦即只有在一方依賴了另一方的表示,并且由此遭受到損害時,表示方才構成棄權的禁止性依賴;
      (ii) 在承諾性禁止翻供的某些情況下,則不要求實際上一定遭受損害。
      從實際案例可以看出,在大部分的情況下,受表示的一方,有沒有實際受損,對于判定表示方是否構成棄權和禁止翻供是非常重要的。
      ***不論棄權和禁止翻供的理論如何適用,維護公道這一基本出發點是不變的。
         ————“萬變不離其宗”
      ***承諾性禁止翻供的典型案例:支付部分債務了結全部債務
         比如乙欠甲100萬,甲對乙說,你給我80萬就算了。結果乙付給了甲80萬
         后,甲又后悔去告乙,要再追回余下的20萬。法律在這種情況下就要用承諾
         性禁止翻供的了理論來約束承諾方,而不論被承諾的一方有否因依賴受損。
         一方面是避免民商活動中造成更多糾紛和不穩定,另一方面也是維持公道。

      §6 棄權和禁止翻供的法律特征
      A. 暫時性(suspensive nature)
      通常,棄權和被禁止翻供的一方,只要給了對方合理的通知,使對方有合理的機會恢復原來的處境(resume his former position),就可以重新恢復、行使他原有的權利。
      (i) 合理通知后才能恢復權力;
      (ii) 判斷何時發出合理通知的重要性;
      該通知并非一定是一份致對方的正式通知(formal notice),只要某種行為表示客觀上起到適當知會對方的效果即可。
      (iii) 合理通知何謂“合理”?

      承諾方  能給予對方合理的機會去恢復原來的處境  承諾可撤銷 權利暫時中止
      或表示
      方作出
      的通知 不可能讓對方恢復到原來的處境   承諾不可撤銷  權利被最終消滅
                
      (iiii) 永久性,不能以合理通知恢復權力的例外。
      一些情況下,當承諾方作出某項承諾或表示后,對方因為依賴了該承諾或表示而行事,遭受了損害或承擔了新的、更繁重的義務(undertake new and more onerous commitments),并因此已不可能恢復回他原來的處境,那么該方先前構成的棄權和禁止翻供就不是暫時,而變成是終局性的了。
      在這種情況下,棄權或被禁止翻供方就恢復其原有權利不論給對方什么通知,均不會構成“合理”,因為對方已無任何合理的機會去恢復原來的處境。

      ***在承諾性禁止翻供中以部分債務支付作為全部債務最終了結的情況,法律令
         債權方這種承諾構成的禁止翻供成終局性。

      總結:對恢復行使合約權利前必須先給合理通知的再次警告。!
           
      B. 抗辯性
      是指棄權和禁止翻供的訴稱,只可以別一方援用來抗辯(defend)對方的起訴、索賠,而不能被一方用來作為獨立的訴因(cause of action)去起訴、索賠對方。
      §7 小結
      棄權在合約法的范疇是指合約一方在清楚知道對方違約或意欲違約時,卻作出某種明確的行為去表示其不加反對甚或同意,即一方明確放棄其合約權利。
      ***棄權是以對方違約會或意欲違約為前提。

      禁止翻供則是由一方作出的某種引致對方相信他無意堅持其嚴格法律權利的行為表示所構成的。

      棄權和禁止翻供都會導致表示方原有合約或法律權利的暫時甚至最終喪失。

      在大多數情況下,棄權和禁止翻供是結合在一起被援用的。

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